目录
序论⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯1
第一章不动产担保物权基础理论⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．3
第一节不动产登记制度及其效力⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．3
一不动产登记制度的地位与效力⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．3
三不动产登记簿的管理⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯。4
第二节不动产担保物权的设立⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．5
一合意⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯。6
二登记⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯。6
第三节担保合同⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯。7
一担保合同之当事人及其权利义务⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．7
二担保标的物的范围⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．9
三被担保债权的范围⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯10
第四节不动产担保物权与债权的关系⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯11
第二章抵押权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．12
第一节抵押权的概念、意义及基本类型⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯12
一抵押权的概念与意义⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯12
二抵押权的基本类型⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯12
第二节抵押权与债权的关系⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯13
第三节抵押权的设立⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯14
一书状抵押权的设立⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯15
二登记抵押权的设立⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．15
第四节抵押权的转移及善意取得⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯16
一抵押权依法律行为转移⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯16
二抵押权的善意取得⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯16
三抵押权的法定转移⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯18
第五节抵押权的实现和所有权人的抗辩权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯20
一抵押权实现的意义与条件⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯20
二抵押权实现的方式⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．21
三抵押权实现的法律效果⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯22
四所有权人的抗辩权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯23
第六节抵押权的消灭⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯24
第七节特殊类型的抵押权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯2s
一共同抵押权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．25
二最高额抵押权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯26
三证券式抵押权⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯26
第三章土地债务⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．27
第一节土地债务的概念、意义及基本类型⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯27
一土地债务的概念与意义⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯27
二土地债务的基本类型⋯ .⋯ .⋯ .⋯ .⋯ .⋯ .⋯ .⋯ .⋯ .⋯ .⋯ .⋯ .27
第二节土地债务的设立、转移⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯28
一土地债务的设立⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯28
二土地债务的转移与善意取得⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯29
第三节土地债务的实现和消灭⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯30
一土地债务的实现⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯30
二土地债务的消灭⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯31
第四章中德不动产担保物权制度比较⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．31
第一节中国当前的不动产担保物权制度⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯3l
一不动产担保物权种类⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯31
三抵押权的设立与转移⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．33
四抵押权的实现与消灭⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯33
第二节中德不动产担保物权制度比较⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯34
结语⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．36
参考文献⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯一⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．38
致谢⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯．．40
个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果⋯⋯⋯⋯⋯．41
序论
信贷业在国民经济中发挥着重要作用，但信贷提供人发放信贷后，无论是发
放金钱信贷还是商品信贷，均有无法收回债权之虞。为了尽可能的减小信贷提供
人即债权人的风险，可以为债权设立人的担保(Personalkredit)或物的担保
(Realkredit)。人的担保是指，债权人允许在债务人之外设立第二债务人作为连
带债务人或者保证人，以其财产作为返还贷款的保证。①当债务人破产时，该连
带债务人或保证人必须承担责任，清偿其所担保的债务。物的担保则为债权人提
供了特定物上的权利，如所有权或变价权。②当债务人不清偿到期债务时，债权
人可以直接就担保标的物受清偿。与物的担保相比，设立人的担保需要第三人作
出债务人无法清偿债务时愿意代为清偿债务的意思表示，增加了设立难度；另一
方面，该第三人陷入支付不能时，担保债权的目的就无法实现，依然存在较大风
险。因此，在实践中，物的担保的作用要远远大于人的担保。
物的担保最重要的内容是担保物权(Pfandrecht)。担保物权是指，为了确保
特定债权的实现，债务人或者第三人以自己的动产、不动产或权利为标的而设定
的，当债务人不履行债务时，债权人有权就该财产变价并优先受清偿的一种限制
物权。@由此我们可以得出担保物权的本质，即限制物权、变价权、担保权。首
先，担保物权是一种限制物权。物权具有绝对性，被称为“对世权”，对担保物权
来讲，这意味着当担保标的物所有权人变更时，担保物权不受影响。作为一种限
制物权，担保物权限制了所有权人对担保标的物的处分权。这种限制主要通过两
种方式实现，一是担保人将担保标的物的占有转移给债权人从而对其处分权进行
事实上的限制，二是通过登记对其处分权进行法律上的约束。其次，担保物权是
一种变价权(Verwertungsrecht)。当担保物权人即债权人的债权到期而没有得到
清偿时，．债权人可以对担保标的物进行强制执行，并以其债权的金额为限度受清
偿。需要注意的是，一方面，担保物权人依担保物权仅享有变价权，他不能直接
取得担保标的物的所有权或享受其用益。另一方面，由担保物权只能产生担保人
对强制执行担保标的物的容忍义务，不能产生担保人的支付义务。支付义务是由
基础的负担行为，通常是借贷合同产生的。
担保物权的法律意义在于，它为债权人在原有的债权请求权之外又增加了一
项物权请求权。债权人享有双重请求权是担保物权法律关系的基本特征。∞这两
项请求权的地位并不平等，当担保物权与不受担保的普通债权并存时，担保物权
要优于普通债权受清偿，这就是担保物权的优先清偿效力。即使担保人破产，拥
有担保物权的债权人也享有对担保标的物的别除权(Absonderungsrecht)，可以就
担保标的物单独变价并优先受清偿。
根据担保标的物的不同，担保物权可以分为动产担保物权、权利担保物权和
不动产担保物权(Grundpfandrecht)。《德国民法典》并没有明确规定不动产担保
物权的概念，不动产担保物权是民法学界对《德国民法典》物权编第七章规定的
抵押权、土地债务、定期金债务的统称。与动产及权利上的担保物权相比，不动
产担保物权具有诸多优点。首先，与动产及权利相比，不动产的价值往往更高而
且更加稳定，随着经济的发展还有升值的可能，这就意味着不动产担保物权可以
担保更高金额的债权。对于担保银行等信贷机构，法律还规定了保贷比例，即不
动产不是以其全部价值，而是其价值的一定百分比设定不动产担保物权。这进一
步提高了不动产担保物权的可靠性。其次，不动产担保物权无需转移占有，担保
人仍然可以使用该不动产进行生产经营活动，而动产质权必须转移占有。第三，
不动产担保物权的成立以登记为生效要件，即不动产担保物权的设立及转让必须
登记到土地登记簿中。当不动产所有权人转让该不动产时，受让人可以通过土地
登记簿了解该不动产上的权利状况，因而无法善意地、无负担地取得该不动产的
所有权。与之相反，若动产还在担保人的占有之下，第三人可以善意地、无负担
地取得该动产的所有权。因此对于债权人来说，不动产担保物权不易灭失、更加
安全。最后，对于债务人来说，提供不动产担保物权尤其是第--JIl页位②的不动产
担保物权，可以以更低的利息获得信贷。由于具有上述诸多优点，不动产担保物
权在经济生活中发挥着重要作用。不动产担保的信贷占了整个信贷规模的约50％。
③
不动产担保物权也遵循物权法的特定原则、物权法定原则、公示原则。根据
物权法定原则，不动产担保物权包括抵押权、土地债务和定期金债务，当事人不
得另行约, 定其他不动产担保物权或更改上述不动产担保物权的内容。本文重点论
述在实践中应用最为广泛的抵押权和土地债务两种不动产担保物权。
第一章不动产担保物权基础理论
第一节不动产登记制度及其效力
一不动产登记制度的地位与效力
不动产物权登记，就是将不动产物权变动的法律事实，记载于国家专门设立
的不动产登记簿(Grtmdbuch)的过程或事实。①公示原则是物权法的基本原则之
一，物权的存在以及变动都应该以某种外部可辨识、可理解的客观形式表现出来，
以获得社会或法律的承认和保护，不动产担保物权也不例外。动产的公示手段是
占有，但在当今社会，由于存在大量的使用租赁、用益租赁等关系，不动产的占
有与所有权分离的情况已经很常见；不动产担保物权支配的是担保标的物的交换
价值，其存在并没有外在的表象；加上不动产具有较高的价值和稀缺性，其上形
成的利用层次与交易关系远比动产的复杂，因而需要比占有更加严格的公示手
段。不动产登记制度就是为了满足这一公示要求而创立的。
登记公示制度在不同的国家具有不同的法律效力，各国立法主要分为登记成
立主义和登记对抗主义两种。所谓登记成立主义，是指物权变动除了当事人之间
的物权变动合意外，还需要完成登记、交付等法律形式，方能生效。而登记对抗
主义则是指物权变动只需要当事人的物权变动合意即可完成，但是不进行登记、
交付等公示形式则不能对抗第三人。德国民法在以法律行为变更物权方面实行登
记成立主义，即不动产上的一切权利状况和权利变动均以登记为成立要件，如果
缺失登记公示这一要件，就不能达到当事人所期待的法律效果。圆这一规定能够
为人们进行登记公示提供充分的激励，从而保证不动产登记内容的全面性和可靠
性。
德国民法中物权公示的效力主要有三个：物权变更效力、权利正确性推定效
力、善意保护效力。@所谓物权变更效力即依法律行为取得、变更、废止不动产
物权必须进行不动产登记，否则不能产生当事人预期的法律效果。这样可以保证
不动产登记内容的全面性和可靠性，使潜在的交易当事人在法律经济往来中方便
快捷地查询标的物上的权利内容，从而起到维护交易秩序与降低交易成本的作
用。权利正确性推定效力是指，推定登记在土地登记簿中的权利人为事实上的权
利人。通常情况下，土地登记簿登记的状态与真实的法律状态是一致的，但是个
别情况下二者也可能不一致。而恰恰是在登记状态与真实法律状态不一致的情况
下，土地登记簿具有特别重要的意义。根据《德国民法典》第891条，在土地登
记簿上，若某项权利被为某人的利益而登记，推定此人享有该项权利；某项已登
记的权利被涂销的，推定该项权利不存在。善意保护效力则是指，对于信任土地
登记簿的记载而取得某项权利的善意第三人，法律认可其权利取得有效并予以保
护。通常取得某项权利的要件之一是处分人为有权利人，在登记状态与真实状态
不一致的情况下，相信登记状态而从无权利人处取得该权利的第三人往往会面临
真实权利人的追夺。面对这样的利益冲突，法律保护善意取得人，以保护土地登
记簿的公信力和维护正常的法律经济生活秩序。真实的权利入仅享有针对无权处
分人的不当得利返还请求权。权力正确性推定效力和善意保护效力共同构成了土
地登记簿的公信力。
不动产登记簿还具有顺位保护作用。所谓顺位(Rang)，指的是不动产物权
在不动产登记簿上所占据的以时间先后顺序确定的顺序上的位置。由于一块不动
产上可以同时存在多个限制物权，而不动产的价值是有限的，当不动产的价值不
足以同时满足所有物权时，不同物权的实现之间会出现冲突。此时，顺位优先的
不动产物权可以优先得到实现。《德国民法典》第879条规定，顺位关系以登记
为准。、因此，土地登记簿就成为确定不动产物权顺位的依据。德国实行固定顺位
制度，对不动产担保物权而言，当债权消灭时，相应的不动产担保物权并不自动
归于消灭，而是转化为所有权人土地债务或继续担保其他请求权，从而保留该顺
位。
三不动产登记簿的管理
根据德国法的规定，通常在初级法院设土地登记处(Gnmdbuchamt)，对土
地登记簿进行登记管理。只有具有登记能力的权利才能登记到土地登记簿中。有
登记能力的权利不仅包括不动产上的一切物权以及不动产物权所负担的物权，也
包括处分限制、异议抗辩和预登记。债权法律关系如使用租赁、用益租赁和买卖
4
合同，以及不动产上的公法限制、因相邻关系产生的对邻人不动产的权利等，则
不具有登记能力。土地登记处负责对辖区内的土地进行登记，每块不属于国家
所有的土地均有一张土地簿页，登记的具体内容包括不动产本身的状态，如面积、
用途、有无建筑物等；不动产的四邻界址；不动产上的物权。其中不动产物权是
登记的重点，如所有权的产生和变更、用益物权及其他权利限制、不动产担保物
权如抵押权和土地债务等。通过这些记载，交易的潜在当事人可以方便地了解交
易标的不动产所负担的权利，从而降低交易风险。
但对土地登记簿的信赖也有可能带来风险。从当事人就某项权利的设立或转
移达成合意并且申请登记，到登记最终完成，尚需一段时问，在此期间，设立人
或出让人仍可以对该权利进行处分从而损害受让人的利益；当登记状态与实际状
态不一致时，第三人对土地登记簿的信任会受到法律保护因而能够善意取得某项
不动产物权，损害真实权利人的利益。为此德国法设置了预告登记制度
(Vormerkung)和异议登记制度(Widerspruch)来对抗土地登记簿的善意保护效
力。所谓预告登记，指的是为保全关于不动产的请求权而将其进行的登记。∞预
告登记是土地登记簿不记载债权法律关系的一个例外，其的效力在于，当出让人
对该不动产物权进行违反预告登记所担保的债法请求权的处分时，该处分相对于
预告权利人无效，预告权利人依然能够取得该物权。由于预告登记的作用仅在于
保全预告权利人的请求权，违反预告登记的处分只是相对无效，若预告权利人对
此表示同意，则该处分对所有人均有效。异议登记制度是指，当真实权利人发现
土地登记簿内容有误时，可以行使更正请求权(Berichtigungsanspruch)；但是更
正请求权的实现可能需要较长时问，在此期间，为了阻止第三人善意取得不动产
上的某项物权，权利人可以进行异议登记，以消灭土地登记簿的公信力。②
第二节不动产担保物权的设立
不动产物权的设立以直接导致物权变更为内容，因而是一种处分行为。其基
础行为则是债法的负担行为，如买卖合同或赠与。根据抽象原则或不要因原则
(Abstraktionsprinzip)，负担行为无效不影响处分行为的效力，因此，即使债法合
同如买卖合同无效，不动产物权的设立仍然有效。但此时不动产物权的设立缺乏
5
相应的法律基础，因此根据不当得利的规定，设定人对权利人享有不当得利返还
请求权。
根据《德国民法典》第873条第1款的规定，不动产物权的设立、转让、变
更，均需要当事人作出关于权利变更的合意，并将权利的变更登记于土地登记簿。
但不以法律行为设立、转让或变更不动产物权的，不适用上述规定，如权利变更
系因继承或强制执行而发生。
一合意
依德国民法学家们的一般看法，合意(Einigung)是德国民法中物权契约的特
定名称，是当事人以转移或设立一项物权为目的的合同。①因而，对合意适用有
关合同的一切规定，包括有关方式要求、行为能力和处分权的规定。除土地所有
权转移合意外，对合意没有特定的方式要求。同样，除不动产所有权转移合意外，
其他合意均可以附条件或期限。设定人在作出设定不动产担保物权的意思表示
时，必须具有完全行为能力，而取得人通过合意仅会取得物权，获得的是纯粹法
律利益，因此取得人可以为限制行为能力人。对行为能力的要求仅限于作出意思
表示的当时，当事人事后丧失行为能力或死亡的，不影响意思表示的有效性。同
时，设定人必须有处分权。在合意产生约束力且向土地登记处提交登记申请后，
若设定人的处分权受到限制，不影响合意的有效性。②此外，若满足善意取得的
条件，如取得人善意相信土地登记簿的错误登记，即使处分人没有处分权，合意
依然有效。
没有方式要求的合意，就没有约束力。即使合意有效，一方当事人也可以单
方面作出撤回的意思表示。若合意经过公证，或在土地登记处作出，或到达土地
登记处，或设定人已经将登记许可交付给取得人，则产生约束力。这一规定的意
思是，当合意已经具有公示的性质时，就不可以由当事人随意撤销。
二登记
当事人达成设立不动产担保物权的合意后，还需要进行不动产登记
，
(Eintragung)。登记不是对合意的简单记录，而是与合意同样重要的程序法上的
权利变更要件。
如前文所述，登记由初级法院所在辖区的土地登记处进行。只有在个别情况
下，土地登记处才会依职权进行不动产物权的登记或涂销，因此，当事人首先要
向土地登记处作出登记申请(Eintragungsantrag)。登记申请可以由任意一方当事
人作出，通常没有方式要求。申请本身不得附期限或条件。其次，设立人(通常
是登记在土地登记簿中的所有权人或权利人)需要向土地登记处发出登记许可
(Eintragungsbewilligung)，登记许可的内容为同意进行某项登记或涂销。土地登
记处收到登记许可后，就可以进行登记，其并不负有检查合意的内容或合意是否
存在的义务。①土地登记处进行的登记内容为不动产物权的变更及变更的基础，
如不动产担保物权的设立及其合意。由于当事人达成合意时就希望物权变更能够
通过登记生效，因此通常情况下，合意也包含登记申请与登记许可。
合意与登记在内容上必须一致，才能有效地设立、转移或变更不动产物权。
当二者内容不一致时，适用关于法律行为部分无效的规定。
第三节担保合同
一担保合同之当事人及其权利义务
担保物权作为一种限制物权，遵循物权法的特定性原则。即担保物权的担
保金额是确定的，担保标的物的范围是特定的，被担保债权是特定的。这些内容
应由双方当事人在担保合同(Sicherungsvertrag)中确定。担保合同是担保人与担
保物权人即债权入关系的债法基础，赋予双方当事人以一定的权利与义务，也是
设立不动产物权的负担行为。
由于担保物权对债权具有附属性，债权人与担保物权人必须为同一人，以免
债权与抵押权分离，但债务人与土地所有权人不必为同一人。在二者非为一人的
情况下，土地所有权人可以与债务人约定，在自己的土地上设立不动产担保物权。
区分债务人与土地所有权人是否为同一人，在债务到期得不到清偿的情况下尤其
重要，因为此时债权人可以通过债权途径或者物权途径实现自己的权利。所谓债
权途径，即债权人依债权要求债务人给付；物权途径则是指债权人依担保物权对
担保标的物进行强制执行，清偿自己的债权。相比债权途径，途径物权途径的优
7
势在于，担保物权具有优先清偿效力。
担保人的义务是在自己的不动产上为债权人设立不动产担保物权，并在债权
到期得不到清偿时，容忍债权人对担保标的物进行强制执行
(Zwangsvollstreckung)。由担保合同本身不会产生担保人的付款义务，但在面临
强制执行时担保人可以选择清偿债务来避免对不动产的强制执行，从而保留不动
产的所有权。担保人可以保留和继续使用担保标的物，并有权在正常的经济生活
范围内对抵押标的进行处分。
担保物权人享有变价权，但这种变价权首先是潜在地存在的，只有当变价条
件成熟，即在债权到期而得不到清偿时，它才会变成现实的权利。债权人可以选
择通过物权途径，借助法院的强制手段对担保不动产变价。行使变价权必须符合
一定的条件，具体包括：债权人应合法地取得并且尚未丧失担保物权；债权未受
清偿且不存在抗辩权；担保物权应届期。满足变价条件后，担保物权人还需要针
对担保标的物的执行名义。该执行名义可以是具有执行力的公证证书
(vollstreckbare Urkunden)，没有该证书时，债权人可以向法院提起针对所有权人
的诉讼，目的在于使其容忍对不动产的强制执行。法院进行审查的依据是不动产
担保物权而非债权。④同样，法律也不允许债权人随意地变价不动产，因为变价
必须遵守强制执行的形式，即强制拍卖(Zwangsversteigerung)与强制管理
(Zwangsverwaltung)。其中，对担保标的物的实体可以强制拍卖，对担保标的物
的用益可以强制管理。在担保标的物将要或已经受到毁损，或价值减少的情况下，
不动产担保物权人可以采取措施维护自身的利益。在担保标的物即将受到损害的
情况下，担保物权人可以提起不作为请求权(Unterlassungsanspruch)对于侵害
已经发生、担保标的价值已经减损的情况，则可向侵害人提起损害赔偿请求权
(Schadensersatzanspruch)。若所有权人要转让全部从物，担保物权人可以向法院
申请紧急处分(einstweilige Verftigung)，禁止所有权人转让和转移从物。但对于
所有权入在正常经济生活的范围内转让从物，担保物权入应当容忍。留
在担保合同中，若担保人设立不动产担保物权的义务以贷款的发放为交换条
件，则该担保合同为双务合同，否则就只是双边合同。
8
二担保标的物的范围
不动产担保物权设定之标的物(Haffungsgegenst若nde)，原则上必须是既存的、
特定的。不动产担保物权的责任对象是作为经济整体的不动产，不仅包括土地及
其建筑物，也包括其他成分和从物。不动产上的某些权利，如租金债权和保险债
权，也是不动产担保物权的责任对象。
《德国民法典》第94条规定，定着于土地和地面的物特别是建筑物，以及与
地面连在一起的土地出产物，属于土地的重要成分(wesentliche Bestandteile)。物
的重要成分不得独立地为特别权利的客体，换言之，设立在土地上的担保物权，
效力一并及于建筑物、出产物。建筑物在担保物权设立后才建设的，也纳入担保
标的物的范围。建筑物的所有权归属于他人时，如土地负担他人的地上权、建筑
物区分所有权，不负担担保责任；建筑物系临时地附着在土地上的，不是土地的
成分，也不承担担保责任。出产物和建筑物的成分在与不动产分离后，不再是不
动产的成分，而是独立的动产，但只要其所有权仍归不动产所有人所有，就继续
承担担保责任。例外情况是不动产被承租人占有或不动产负担用益权，此时承租
人或用益权人获得出产物的所有权，出产物不承担担保责任。作为补偿，不动产
担保物权的责任及于租金债权。①
根据民法典对从物(Zubeh6r)的定义，土地的从物是指，不是土地的成分、
以服务于土地的经济上的目的为用法、与土地处于相应的空间关系中的动产。并
不是所有土地的从物都是不动产担保物权的标的物，还应满足两个要件：首先，
与土地保持空间上的一体关系，若将土地的成分或从物与土地分离，则该从物不
再对担保债权承担责任；其次，不动产担保物权的效力只及于所有权属于不动产
所有权人的从物。从物在设立担保物权后才取得的，也承担担保责任。
根据《德国民法典》第96条，与土地所有权相结合的权利视为土地的成分。
因而，不动产担保物权也及于土地上的从权利。此外，可以在地上权、共同所有
权份额如建筑物区分所有权上设定不动产担保物权。当不动产被出租或租赁时，
不动产担保物权的效力扩展于租金债权，如前文所述，这是因承租人获得出产物
所有权对担保物权人做出的补偿。当不动产的实物价值因火灾等意外减损，所有
权人获得针对保险公司的保险债权时，不动产担保物权的效力及于保险债权。②但
若保险人将保险标的恢复原状或重置替代物的，对保险人的债权的责任消灭。
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在一定条件下，从物和从权利的担保责任可以免除。动产和权利虽然共同承
担担保责任，但仍属于独立的对象。不动产所有权人在担保标的被扣押前可以将
其单独地转让或用于其他目的，从而免除其担保责任。出产物和其他的组成部分
及附属物因转让或事实上终止与不动产的经济联系而免除责任，此时应将其在空
间上与不动产分离。此外，根据《德国民法典》第1123条第2款，在扣押时若
租金债权已到期一年以上，则免除该债权的责任。扣押前所有权人已收取租金债
权或将该租金债权让渡给第三人的，也免除其责任。
三被担保债权的范围
担保物权存在的意义在于为债权提供担保，因而必须存在被担保的债权(die
gesicherte Forderung)。被担保债权一般为金钱债权，或可以转换为金钱债权。依
特定性原则，其债权人、债务人及债权的金额均应是确定的。担保范围不确定而
在将来由债权人或第三人加以确定的不动产担保物权是不允许的。这一原则的例
外是最高额抵押权，即在设立时只确定一个担保的最高限额的抵押权，通常用于
担保交互计算账户上的债权。此类债权的特点是债权金额经常变化，只能确定一
个担保债权的最高限额。④
被担保债权可以是任何形式的给付请求权，并可以建立在任何一种法律基础
上，不必是债法性质的。同时，债权不～定要先于担保物权存在。事实上，担保
人通常负有先为给付义务，因为信贷提供人为了保障自己的利益通常要求首先为
其设立担保物权，然后才会发放信贷。只要将来的债权是可以特定化的，即至迟
在债权成立的时点能够确定其债权人、债务人以及债权的金额，为将来的债权亦
得设定担保物权。此外，被担保债权也可以附条件。有争议的是，当信贷合同未
成立或嗣后无效，而信贷已经发放时，为信贷债权设立的不动产担保物权是否应
担保债权人的不当得利返还请求权。一般认为，此时应当对当事入的意思作出解
释，看是否与之相符。
除主债权外，担保物权也要对附属债权，例如利息、违约金等负责。若要扩
大担保责任的范围，应当设立新的不动产担保物权，但经后序顺位的债权人同意，
也可以改变现有不动产担保物权的内容，从而扩大担保责任的范围。②
10
第四节不动产担保物权与债权的关系
如前文所述，担保物权以债权的实现为目的，对债权具有附属性
(Akzessoriet苦t)。附属性表示债权与担保物权之间的紧密联系，担保物权在成立、
内容、实现、消灭等方面自动地与被担保债权保持一致。需要注意的是，不同的
不动产担保物权对债权的附属性程度并不相同，依其对债权的依赖程度可以将其
分为担保式不动产担保物权和流通式不动产担保物权。而土地债务和定期金债务
则是独立的财产权，对债权没有附属性，因而并不是严格意义上的担保物权。
原则上担保物权的成立以债权的成立为前提，因债权的消灭而消灭，但德国
法上债权受清偿而消灭之后，不动产担保物权并不自动消灭。①不动产担保物权
对债权的内容也具有附属性。首先表现在担保物权变价权的范围取决于债权的金
额。其次，债权人行使变价权时，担保人不仅可以提出由担保物权产生的抗辩与
抗辩权，而且债务人对债权所能提出的所有抗辩权，除消灭时效外，担保人均可
对担保物权提出，即使债权人放弃抗辩也不例外。第三，担保物权的到期取决于
债权的到期。如果担保物权不能先于债权到期，那么一旦债权到期，担保物权也
必然到期；若对债权的到期有具体的约定，则担保物权也在约定的时间到期。在
转让方面，不动产担保物权不能被单独转让，当债权被转让时，不动产担保物权
依法自动随之转让。当事人也可以单独转让债权、排除担保物权的转让，此时担
保物权归于消灭。㈢
不动产担保物权对债权的附属性也为担保人提供了法定保护。在抵押权的情
况下，只有当债权人仍然是抵押权的权利人，且担保人没有提起与之对抗的抗辩
与抗辩权、债权尚未消灭时，债权人才能由抵押权受清偿。土地债务由于不具有
附属性，只能由当事人在担保合同中进行上述约定。⑨可见，附属性实际上是一
种法律技术上的简单化，为双方当事人提供了一种便利，使其不必另行约定相关
的内容。
第二章抵押权
第一节抵押权的概念、意义及基本类型
抵押权的概念与意义
《德国民法典》第1113条第1款规定“对一块土地可以以这样的方式设定负
担，即：须向因设定负担而受利益的人就该土地支付一定的金额，以清偿其所享
有的债权(抵押权)。”根据本规定，抵押权(Hypothek)是为担保债权的清偿而
以不动产为标的所设立的物权变价权。抵押权具有绪论中所述的不动产担保物权
的诸多优点，如抵押权价值高、公示性好、更加可靠等。
抵押权是《德国民法典》关于不动产担保物权立法的出发点。《德国民法典》
第1192条第1款规定只要不以对债权的附属性为前提，即可对土地债务类推适
用关于抵押权的规定，因而对土地债务仅作了少量补充性规定。抵押权是一种典
型的变价权，其存在是为了担保债权的实现。当债务人到期不履行债务时，抵押
权人即债权人有权直接对不动产变价以实现债权。抵押人并没有清偿债务的义
务，其义务在于容忍债权人对担保标的不动产的强制执行。
抵押权是典型的附从权利，其所担保的债权为主权利。与土地债务相比，抵
押权与债权紧密地联系在一起，对债权有附属性，因此，抵押权对于债权人的权
利实现具有很高的可靠性。正是由于这种可靠性，现实生活中仍然有很多人坚持
使用抵押权，但抵押权在实践中很大程度上受到了土地债务的排挤。
二抵押权的基本类型
抵押权有几种分类方法，其中最重要的两种分类依据是抵押权的设立方式和
流通性。根据设立的方式可以将抵押权分为书状抵押权(Brieitaypothek)和登记
抵押权(Buchhypothek)。书状抵押权，顾名思义在当事人达成设立不动产担保物
权的合意和完成相关登记之后，还要发放抵押书状(Hypothekenbrief)，并以书状
的交付表示抵押权的成立和转移。书状抵押权是法律规定的常态抵押权，因此要
设立登记抵押权应达成排除抵押书状发放的合意，并在土地登记簿中登记。除设
立的方式不同外，书状抵押权和登记抵押权最大的区别在于转移的方式不同。
根据流通性可以将抵押权分为流通式抵押权(Verkehrshypothek)和担保式抵
押权(Sicherungshypothek)。担保式抵押权对于债权有严格的附属性，无法善意
取得；流通式抵押权可以流通，也可以被善意取得。其中流通式抵押权是法律规
定的常态，担保式抵押权应在土地登记簿中登记为“担保式抵押权”。根据规定，
要设立担保式抵押权，登记时就应排除抵押书状的发放，因此，所有的担保式抵
押权均为登记抵押权。
《德国民法典》规定的常态抵押权是书状抵押权和流通式抵押权，强调抵押
权的流通性。这是因为，抵押权作为支配不动产交换价值的财产权，可以发挥的
作用并不仅限于担保债权，也可以用于投资。另一方面，社会经济的迅速发展需
要大量的资金投入。流通式抵押权一方面能够用于担保债权，另一方面其对债权
的附属性降低、流动性提高，能够以其巨大的不动产价值满足社会的融资需求。
第二节抵押权与债权的关系
抵押权对债权具有法定的附属性。这一点对抵押权的成立、转移、消灭等方
面都产生了深刻的影响。抵押权的成立以债权的成立和存在为前提，具有上文所
述担保物权对债权成立、内容等方面的附属性。
担保物权可以担保将来的或附条件的债权。但由于抵押权的附属性，在债权
尚未成立时，担保这一债权的抵押权也不应当成立。而在现实生活中，债权人为
了避免先为给付风险，通常在设立担保物权后才发放信贷。对此《德国民法典》
第1163条第1款规定，此时先成立的是所有权人土地债务①，等到担保的债权成
立后，抵押权才成立。若被担保债权事后非因为清偿而消灭，如因为债务人恶意
欺诈而撤销，则根据附属性原则担保该债权的抵押权也应消灭。此时抵押权面临
两种命运：根据民法典第1163条第1款和第1177条第1款，该抵押权可以自动
转变成所有权人土地债务，但这样债权人就失去了担保；或者，尽管借贷债权消
灭，但债权人获得了不当得利返还请求权，该请求权可以代替原债权受担保。第
二种可能性涉及债权变更，需要双方达成关于债权变更的合意并完成登记，或对
双方当事人的意愿作出解释，能够推定抵押权应担保新的债权。②但若信贷发放
人违反善良风俗或要求过高的利率(暴利)，则债权自始无效，抵押权的设立也
自始无效。
但在某些情况下附属性被突破了，如债权的消灭时效并不影响抵押权的效
力；在破产程序中，即使债权的金额被减少，抵押权的金额也不变。另一方面，
不同类型的抵押权对担保债权的附属性并不相同。担保式抵押权对债权有严格的
附属性，流通式抵押权的附属性则比较宽松。
根据土地登记簿的公信力，第三人可以善意取得不动产物权。但债法奉行私
法自治原则，债的变动多因当事人之间的行为产生，外界不易得知。同样，债权
成立时的瑕疵、成立后发生的抗辩权及债的消灭等情况，一般第三人也不易得知。
而当债权无效或被撤销时，附属的抵押权也会无效。这样，由于债权无法公示，
第三人就无法安心取得抵押权，从而给抵押权的流通造成障碍。无法公示的债权
关系透过附属性原则威胁到了不动产担保物权的流通和交易安全。为了满足交易
安全的需要，立法者通过民法典第1138条的规定将善意保护的效力扩展到了债
权上，放松了流通式抵押权对债权的附属性。①据此，即使债权未成立或已不再
存在，第三入也能够善意取得抵押权。法律拟制此时债权依然存在，但这种拟制
仅为完成抵押权的转移，善意第三人只能取得抵押权而非债权。这种“有抵押权必
有债权的拟制”是对附属性原则的一个突破。而担保式抵押权对债权具有严格的附
属性，抵押权的登记并不能证明债权的存在，而债权不存在就无法善意取得抵押
权。在此所有适用于流通抵押权的有关优先保护善意第三人的规定均不适用于担
保式抵押权。
第三节抵押权的设立
抵押权的设立是一项处分行为，要求处分人有处分权。不动产所有权人为有
权处分人，其可以授予第三人处分权，也可以事后追认第三人的处分。抵押权的
设立遵循合意加登记的不动产物权设立程序。当事人达成设立抵押权的合意后，
应到辖区的土地登记处进行登记。根据《德国民法典》第1115条第1款的规定，
抵押权登记的内容包括债权人、债务人、债权金额、债权附利息时的利率、其他
可能的从给付的金额。具体到书状抵押权和登记式抵押权，设立的程序又有所不
同。
根据土地登记簿公信力的规定，当土地登记簿将无权利人登记为不动产所有
14
权人，该无权利人为善意第三人设定抵押权时，第三人可以善意取得抵押权。真
实的不动产所有权人只能根据不当得利的规定，对无权利人行使不当得利返还请
求权。
书状抵押权的设立
书状抵押权是《德国民法典》规定的常态抵押权，无特殊说明，应认为成立
的是书状抵押权。书状抵押权的设立除需要合意和不动产登记外，还需要发放抵
押书状。所谓抵押书状，或称抵押证券，就是由国家许可的银行或其他信用机构
制作的、其目的在于使不动产抵押权流通的有价证券。①借助于抵押书状，抵押
权能够快速变现和流通，服务于抵押权人的再融资需求。抵押书状由土地登记处
发放，直到抵押书状交付给债权人，书状抵押权才正式成立。在此之前，暂时成
立的是所有权人土地债务(Eigentiimergrundschuld)。根据《德国民法典》第1 1 17
条第1款规定，抵押书状必须由土地登记处交付给不动产所有权人，再由后者交
付给抵押权人。但根据第1117条第2款的规定，所有权人与债权人可以达成交付
协议，使土地登记处以所有权人的名义将抵押书状直接交付给债权人，这时，一
经登记书状抵押权便告成立。由当事人达成交付协议是实践中的常态。
设立书状抵押权的优点之一是，可以同时进行信贷支付与抵押书状的交付，
从而避免所有权人在不能保证将来获得信贷的基础上先为给付的风险。
二登记抵押权的设立
登记抵押权的设立程序较为简单，只需要合意和不动产登记，登记抵押权即
告成立。此外，双方当事人应就排除抵押书状的发放达成合意，并将该合意登记
到土地登记簿中。书状抵押权与登记抵押权之间可以相互转化。
第四节抵押权的转移及善意取得
抵押权依法律行为转移
抵押权对债权具有附属性，并不是独立的财产权。根据《德国民法典》第1153
条第2款，抵押权不能单独作为转移(讥ertragung)的对象。根据法律规定，债
权与抵押权必须同时转移，当债权转移时，抵押权作为附属权利自动随之转移。
另一方面，由于担保物权在现实生活中的重要作用，担保物权也对债权的转移产
生了一定的影响，具体表现在：在形式方面，债权的让与没有方式要求，但让与
被抵押权担保的债权，则必须遵循《土地登记法》规定的方式：在善意取得方面，
《德国民法典》第398条、第404条规定，不存在的债权不能够善意取得，而根
据土地登记簿的公信力，不存在但已登记的物权可以善意取得。为平衡这一矛盾，
善意保护的效力将流通式抵押权担保的债权也包括在内。①
以法律行为转移书状抵押权时，出让人即原债权人与受让人应首先就抵押权
的转移(实际是债权的转移)达成合意。根据《德国民法典》第1154条，出让
人的让与声明必须满足书面方式，受让人的承诺则不拘方式。受让人可以要求出
让人将让与声明做成公证书。其次，当事人必须交付抵押书状，即原抵押权人必
须将抵押书状的直接占有转移给受让人。书状抵押权的意定转移需要合意、书面
的让与声明、交付抵押书状。其中可以将抵押权转移进行登记，以代替书面的让
与声明。
要转移登记抵押权，当事人应先达成物权合意，合意不拘方式；其次应将抵
押权的转移进行不动产登记。
由此可见，耗时繁琐的不动产登记并不是书状抵押权的转移的必要要件，当
事人可以通过出具书面方式的让与声明和交付抵押书状，方便快速地转移抵押
权。登记抵押权的转移则只能通过转移的合意和登记完成。因而书状抵押权更便
于流通，在实践中也得到了更多的应用。
二抵押权的善意取得
不动产登记簿具有公信力，抵押权作为一种登记在册的不动产物权，也适用
16
相关的规定，即不动产登记簿的权利正确性推定效力和善意保护效力。转移不动
产物权时，若出让人并无处分权，但第三人相信其有处分权，则适用善意取得
(gutgliiubigcr Erwerb)的规定。出让人处分权的瑕疵可能涉及抵押权，也可能涉
及债权。
当处分人并非抵押权人或抵押权不存在时，若根据不动产登记簿或抵押书状
的记载，第三人能够相信出让人为抵押权人，则他可以善意取得抵押权。①根据
不动产登记簿公信力的规定，推定不动产登记簿中登记的权利存在。而《德国民
法典》第1155条推定抵押书状占有人为抵押权人，享有登记的抵押权人的地位。
做出推定的前提是，该占有人可以通过相互关联、能够回溯到已登记债权人的公
证的让与声明，证明自己拥有抵押权。
债权不存在时，情况则比较复杂。在不动产所有权人为债权人设立抵押权并
完成不动产登记之后，信贷发放之前，债权不成立。作为债权的附属权利，抵押
权也不成立，而是自动转化为所有权人土地债务。这样一来，土地登记簿的内容
与实际的权利状况并不相符，但第三人往往无从得知。这样一来，一方面根据不
动产登记簿的善意保护效力，抵押权作为登记的物权可以被善意取得；另一方面
债权不能被善意取得。而抵押权必须与债权一同转让。在这种情况下，如上文所
述，法律将善意保护的效力扩展到了流通式抵押权所担保的债权上。若登记的债
权人将债权和抵押权转移给善意的第三人，根据《德国民法典》第1 138条的规
定，在流通式抵押权的情况下，法律拟制债权存在。但该拟制仅仅为了完成抵押
权的转移，即善意第三人仅能够取得抵押权，不能取得债权。同理，将来该第三
人仅能主张抵押权，不能依债权要求债务人清偿债务。第三人善意取得抵押权的
前提是，除债权不存在外，满足抵押权转移的其他所有要件。
在有些情况下，抵押权无法善意取得。一是上文论及的担保式抵押权，由于
其对债权具有严格的附属性，土地登记簿记载担保式抵押权，并不能证明债权的
存在，因此不能善意取得抵押权。另一种情况是，当抵押书状显示不动产登记簿
的内容有误时，登记不具备公信力，没有正确性推定效力，也就无法善意取得抵
押权。只有土地登记簿才具有公信力，抵押书状并没有公信力。但是抵押书状可
以消灭土地登记簿的公信力。由于以法律行为转移书状抵押权时，并不一定要登
记到土地登记簿中，而可以以出具书面的让与声明代替，且后者是实践中的常态，
因此不动产登记簿的内容可能有错误。当依据抵押书状可以看出抵押权的不动产
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登记不正确，或抵押书状记载对不动产登记的异议抗辩，都会消灭土地登记簿的
公信力。
三抵押权的法定转移
抵押权除了可以随债权依法律行为转移和在特定条件下善意取得外，还可以
依法律规定转移。抵押权的法定转移通常发生在债权到期得到主动清偿的情况
下，并且具有不经公示而生效的特点。
(一)向所有权人转移
德国民法规定了所有权人抵押权(Eigent／imerhypothek)，即所有权人对自己
的不动产享有的抵押权。这种抵押权是抵押权的特殊形式之一，其产生主要是因
为满足了法定的条件。例如抵押权所担保的债权附条件或期限，若条件成就或期
限到期时债权尚未成立，则抵押权归属于所有权人，并转化为所有权人土地债务；
在抵押书状交付于债权人之前，书状抵押权归属于所有权人；债权人抛弃抵押权
时，抵押权归属于所有权人。所有权人清偿债务后，抵押权一般也归属于所有权
人，但这时应区分所有权人与债务人是否为同一人，以及当所有权人非为债务人
时，在内部关系上所有权人是否有义务清偿债务。
当所有权人同时是债务人，并在债权到期主动清偿债务时，债权归于消灭。
但抵押权并不归于消灭，而是由不动产所有权人取得。由于抵押权具有附属性，
债权消灭后抵押权也无法存在，因此依《德国民法典》第1177条，抵押权自动
转化为所有权人土地债务。这种设计使所有权人可以保留顺位靠前的不动产担保
物权，并将其用于担保其他债权。
当债务人在自己的不动产上设立抵押权，后又将不动产出卖，或当不动产所
有权人在自己的不动产上为他人的债务设立了抵押权，就会出现所有权人与债务
人分离的情况。若债权到期债务人不清偿债务，债权人要对不动产强制执行，则
不动产所有人为了避免丧失对不动产的所有权，可以清偿债务。根据《德国民法
典》第1142条，所有权人享有销除权(Abl6sungsrecht)，且该权利不能被意定排
除，即使债务人提出异议也不例外。所有权人行使销除权的前提是债权相对所有
权人到期。债权可以在合同约定的时间到期或因终止而到期。所有权人可以通过
支付债权的金额，或以自己对债权人的债权抵销被担保债权来清偿债务。①所有
权人清偿债务后，债权与抵押权的命运如何，取决于所有权人在与债务人的内部
关系上，是否有义务清偿债务。
若在内部关系上所有权人没有清偿债务的义务，则所有权人清偿债务后，获
得对债务人的债权，根据附属性原则一并获得抵押权，该抵押权为所有权人抵押
权。但在这种情况下，所有权人只能通过债权途径实现自己的权利，而不能通过
物权途径由抵押权受清偿，因为根据《德国民法典》第1197条，不动产所有权
人不能为受清偿对自己的不动产强制执行。②若在内部关系上所有权人有义务清
偿债务，如在取得不动产所有权时做出了债务承担(Schuldiibernahme)，则在其
清偿债务后，债权消灭，抵押权归属于所有权入所有并自动转化为所有权人土地
债务。
(二)向债务人转移
抵押权向债务人转移的情况，是指当非为债务人的不动产所有权人在与债务
人的内部关系上做出了债务承担，但债权到期后不清偿债务时，债务人向债权人
履行，使债权消灭，但债务入取得对不动产所有权人的费用偿还请求权，同时获
得抵押权。此时抵押权担保的不再是已经消灭的债权，而是债务人对所有权人的
偿还请求权，因此实际上此处发生了法定的债权变更。
(三)向第三人转移
根据《德国民法典》第268条，任何通过强制执行有可能丧失自己权利的人
均有权清偿债务，即使债务人提出异议也不例外。如不动产所有权人的配偶、子
女有可能因为对不动产的强制执行而丧失某些权利。第三人的这种销除权，在债
权人要求由不动产受清偿时就已经产生，而不是在债权人对不动产强制执行时才
产生。第三人清偿债务后，债权转移给第三人，抵押权也随之发生转移。
在上述抵押权发生法定转移的情况中，清偿债务并取得抵押权的所有权人、
债务人及第三人，均有权要求债权人交付抵押书状以及其他证书，以便更正土地
登记簿或日后实现抵押权，并防止债权人将债权和抵押权再转移给善意第三人。
清偿债务者可以要求清偿债权与交付抵押书状及其他证书同时履行。在部分清偿
的情况下，不能要求债权人交付抵押书状及其他证书，但可以要求债权人在抵押
书状上对部分清偿予以标注。
第五节抵押权的实现和所有权人的抗辩权
抵押权实现的意义与条件
抵押权存在的意义在于保障债权的实现。所谓抵押权的实现(Durchsetzung
derHypothek)，是指抵押权人在抵押条件成熟时就特定的不动产主张权利，以清
偿该抵押权所担保的债权的行为。①当债权届期时，债权人享有双重请求权，即
债权请求权和物权请求权。若债务人不自动清偿债务，债权人可以通过债权途
径起诉债务人并强制执行债务人的全部财产，或通过物权途径依抵押权强制执行
抵押权标的，或同时主张两种请求权。虽然通过债权途径债权人可以对债务人的
全部财产进行强制执行，但此时债权人只能在所有登记在土地登记簿上的物权人
之后受清偿；而通过物权途径债权人享有抵押权的优先受偿效力，因此，大多数
时候债权人会选择直接由抵押权受清偿。
实现抵押权必须满足一系列的要件，包括主张权利的债权人仍为债权和抵押
权的权利人、抵押权届期、不动产所有权人没有提起抗辩或抗辩权。债权人可以
通过援引土地登记簿中的登记或者出示抵押书状，证明自己是抵押权的权利人。
根据土地登记簿的公信力，推定登记的抵押权和债权存在，并归登记的债权人所
有。当土地登记簿记载的债权人与抵押书状的占有人不一致时，书状抵押权的权
利人可以通过相互关联、能够回溯到已登记债权人的公证的让与声明，证明自己
拥有抵押权。只有当抵押权届期即抵押条件成熟时，债权人才能寻求依抵押权受
清偿。为了保护不动产所有权人的利益，《德国民法典》第1149条还规定，所有
权人与债权人不得在债权对所有人届期前约定流押条款或约定强制执行以外的
其他变价方式。抵押权可以因到达约定的届期时点或者因终止而届期。根据《德
国民法典》第1141条第1款，该终止只能由债权人对所有权人提出，或者由所
有权人对债权人提出。抵押权的终止与债权的终止并不必然一致，因此债权人对
债务人提出的终止通知并不能引起抵押权的届期。关于不动产所有权人享有的抗
20
辩和抗辩权，详见下文的论述。
二抵押权实现的方式
(一)总论
债权人要实现抵押权，需要有对抗不动产所有权人的物权执行名义
(ding]【icher Titel)。物权执行名义的内容为要求所有权人容忍基于抵押权对不动
产的强制执行，或表明债权人得基于抵押权的金钱数额就不动产受清偿。①该执
行名义可以是可执行公证证书或法院的判决。为了避免耗时冗长的诉讼程序，通
常在设立抵押权时，债权人就要求，不动产所有权人服从于在对不动产的强制执
行，并就此做出一份经过公证的证书。该服从执行的条款可以登记到土地登记簿
中，使后序的不动产所有权人也受到约束。②凭借可执行公证证书，债权人可以
在抵押条件成熟时直接申请强制执行。若抵押权人并未获得具有执行力的公证证
书，则债权人只能向法院提起针对不动产所有权人的诉讼，诉讼标的为使不动产
所有权人容忍对抵押权标的之强制执行。为了方便债权人，《德国民法典》第l 148
条拟制土地登记簿记载的所有权人为真实的不动产所有权人，即使债权人明知土
地登记簿有误也不例外。真实的不动产所有权人可以主张自己对抵押权享有的抗
辩。
《德国民法典》第1147条明确规定，债权人只能以强制执行的方式由抵押
权受清偿，而不得将抵押权标的自由出卖或者直接取得其所有权。其中，强制执
行的方式有两种：强制拍卖和强制管理。强制拍卖的目的在于将土地及其他抵押
权标的出卖，使债权人从一次性的拍卖所得中受清偿。强制管理寻求通过不动产
的用益受清偿，通常是为了满足长期性、金额较小的债权，如利息。
对不动产所有权人开始破产程序时，债权人依抵押权享有别除权。即债权人
有权要求破产管理人或债权人自己将抵押权的标的物单独变价。根据《强制拍卖
法》第lO条的规定，行使别除权时债权人要允许将共同承担责任的动产价值折
算5％。
21
(二)强制拍卖
债权人向执行法院提交强制拍卖的申请后，法院依据抵押权审核对抵押权标
的强制执行的要件，做出允许强制执行的执行裁定。该执行裁定的效力及于不动
产及共同承担担保责任的标的，同时作出维护债权人利益的出让禁止。①据此不
动产所有权人只能在正常的经济活动范围内处分作为不动产从物的动产。
强制拍卖应遵循抵偿原则，即强制拍卖不能损害顺位更优先的不动产物权人
的利益。由于一块不动产上可能同时存在多个不动产担保物权，顺位的意义就在
于确定每个不动产物权能否以及在多大程度上能够受清偿。当一位债权人对不动
产强制拍卖时，顺位优先于他的物权人的权利并不归于消灭，而是优先于该债权
人受清偿。这是通过承担原则(Obernahmeprinzip)实现的，即由拍卖取得人承
担所有优先顺位的物权，其出价必须足以清偿这些物权。使顺位优先的物权人受
清偿的最低金额，称为底价(das geringste Gebot)。在此基础上，拍卖取得人只需
要支付现金出价，即强行拍卖的费用加上最高出价与底价的差额。
对于不动产和共同承担担保责任的动产，强制拍卖的方式可以有所不同。除
了从物以外，在不动产强制执行开始之前，债权人可以对承担共同责任的动产标
的_______实施动产强制执行，将其扣押。②由于动产强制执行比不动产强制执行更简单，
债权人可以以这种方式实现利息债权。
(--)强制管理
除了强制拍卖外，债权人也可以选择对抵押权标的强制管理。如上文所述，
强制管理之标的是不动产的用益。当不动产上有建筑可供出租，或土地为大型的
农场，可以定期获得较多的用益时，适合于强制管理。其优点在于，既能清偿债
权人，又能使抵押人保留不动产所有权。
三抵押权实现的法律效果
债权人基于抵押权对不动产及共同承担担保责任的标的强制执行之后，拍卖
底价所包括的顺位优先的不动产物权受清偿并归于消灭。抵押权也归于消灭，若
所有权人不是债务人且没有清偿义务，则债权自动转移给所有权人。若强制执行
所得的收益不足以清偿该担保债权，抵押权仍归于消灭，同时债权人对债务人的
债权也依然存在，债权金额为未受清偿的数额。①此时，债权人可以依债权向法
院提起针对债权人的诉讼，要求对债权人的全部财产强制执行。
四所有权人的抗辩权
债权人要对不动产强制执行时，所有权人可以要求债权人证明白己仍然是债
权和抵押权的权利人；为了避免因为强制执行丧失对不动产的所有权，所有权人
可以行使销除权，清偿债务并取得债权和抵押权。除此之外，所有权人还享有对
抗债权人的抗辩以及抗辩权。
(一)债务人的抗辩和抗辩权
抗辩和抗辩权②可以基于债务关系产生，也可以基于抵押权产生。基于债务
关系产生的抗辩，即债务人的抗辩，包括权利不发生的抗辩以及权利消灭的抗辩。
例如借贷合同因当事人欠缺行为能力而无效，或债权经履行而归于消灭。债务人
享有的抗辩权则包括债权延期的抗辩权、双务合同中同时履行的抗辩权、消灭时
效的抗辩权等。由于抵押权对债权具有附属性，《德国民法典》第1137条规定，
所有权人可以对抵押权主张人上债务人对债权所享有的抗辩权，即使债务人宣布
放弃该抗辩权也不例外。但消灭时效的抗辩权抵押权人不能主张，因为登记到土
地登记簿的权利不会罹于时效。另一方面，虽然法律没有明确规定所有权人也享
有债务人的抗辩，但债务人的抗辩导致的是债权自始不存在或事后消灭，由于附
属性原则，债权不存在抵押权也不能存在，因此抵押权转移给不动产所有人并转
化成所有人土地债务，债权人也不能依抵押权由不动产及共同承担责任的标的受
清偿。
(二)所有权人的抗辩和抗辩权
由抵押权也可以产生抗辩及抗辩权。所有权人的抗辩包括权利不发生的抗
辩，如设立抵押权的合意无效、或抵押权的登记缺乏必要的要件、书状抵押权未
发放抵押书状等。这样，抵押权未被有效设立，债权人也就无法主张。所有权人
还可能享有基于抵押权的抗辩权，如债权人与所有权人约定将抵押权延期。基于
抵押权的抗辩权，一经登记，具有物权效力，即在不动产所有权转移后，新的所
有权人也享有该抗辩权。
此外，根据《德国民法典》第1137条的规定，所有权人还享有保证人根据
第770条享有的抗辩权，即当债务人享有对债权人撤销、抵销、解除的权利时，
所有权人可以拒绝给付。
第六节抵押权的消灭
所谓抵押权的消灭(Untergang der Hypothek)，指的是使抵押权在法律上消灭
这一法律事实。在德国民法中，抵押权并不因债权受清偿而自动归于消灭。如前
文所述，被担保债权受清偿后，抵押权转移给不动产所有权人或清偿债务的债务
人、第三人。①根据《德国民法典》第889条的规定，不动产物权与所有权归于
一人不会导致不动产物权的消灭。这样一来，不动产物权的固定顺位制度就得到
了保证：即使债权消灭，抵押权也会转移给不动产所有权人并转化为所有权人土
地债务；后序不动产物权人的顺位不会依次晋升。
因此，德国民法上导致抵押权消灭的因素只有几种：抵押权因废止
(Aufhebung)而消灭、抵押权因债权人从抵押标的物中受清偿而消灭、抵押权
随强制拍卖中的拍定(Zuschlag)而消灭。抵押权消灭后，后序顺位的不动产物
权可以的顺位可以晋升。
抵押权因废止而消灭的情况，包括废止他主抵押权和所有权人不动产担保物
权。废止他主不动产担保物权需要权利人的废止表示以及所有权人的同意。当抵
押权转移给所有权人后，可能产生所有权人抵押权或所有权人土地债务，根据《德
国民法典》第1179条a，同一顺位或后序顺位的不动产物权人可以要求所有权人
将所有权人不动产担保物权废止，并可以通过预告登记来保障废止请求权的实
24
现。对于暂时的所有人土地债务，如债权成立前或抵押书状发放前暂时成立的所
有权人土地债务，同一顺位或后序顺位的不动产物权人不享有废止请求权。废止
请求权不能单独让与，只能随不动产物权的转移而转移。①所有权人不动产担保
物权被废止后，归于消灭，后序顺位的不动产物权顺位晋升。所有权人无法为后
来成立的债权提供顺位优先的担保物权，因而不得不承担较高的利息：而获得顺
位晋升的不动产物权人在设立物权之初也约定了较高的利息，并会继续收取相同
的利息。为了平衡废止请求权对不动产所有权人的不利影响，法律规定当事人得
以协议排除抵押权人的废止请求权，并进行不动产登记。在此应注意区分废止和
抛弃，根据《德国民法典》第1168条，债权人抛弃抵押权时，抵押权并不消灭，
而是转移给不动产所有权人。
当债权人依抵押权对负担抵押权的土地或其他标的强制执行，并从中受清偿
时，抵押权归于消灭。此外，在强制拍卖中，强制执行的债权人的抵押权及后序
顺位的不动产担保物权，随拍定消灭。拍卖所得能否清偿这些物权在所不问。这
是抵押权的法定消灭，由执行法院嘱托将其从土地登记簿中涂销。
第七节特殊类型的抵押权
共同抵押权
根据《德国民法典》第1132条的定义，共同抵押权(Gesamthypothek)指的
是为了担保同一项债权而存在于数个不动产上的抵押权，其中每一个不动产均担
保全部债权。设定共同抵押权的不动产不必属于同一个所有权人所有。
共同抵押权可以由法律行为设立，也可以法定产生。当事人可以在设立抵押
权之初就约定在多个不动产上设立共同抵押权，这时必须在每块不动产上单独设
立共同抵押权。当一项债权已经被抵押权所担保，后来当事人又在其他不动产上
设立抵押权用于担保该债权时，也成立共同抵押权。法定的共同抵押权则在负担
一项抵押权的不动产被分割时产生，每一块分割后的不动产都负担共同抵押权。
对于债权人来说，共同抵押权具有很高的安全性。他可以从任意一块或多块
不动产中寻求对全部债权的清偿。当债权入由一块不动产受清偿后，其他不动产
也免除担保责任。若负担共同抵押权的多块不动产属于不同的所有权人，且债权
人从～块不动产受清偿后，该不动产所有权人对其他所有权人享有偿还请求权，
共同抵押权转移给该不动产所有权人。
二最高额抵押权
保的最高限额，抵押权的具体金额留待以后确定。最高额抵押权通常用于担保交
互计算账户上的债权。现实生活中有些债权人与债务人处于长期的经济往来关系
中，债权的金额处于不断变化之中，最高额抵押权的出现就是为了担保这类债权。
在设立最高额抵押权时，应将可担保债权的最高金额加以登记。
由于抵押权能担保的最高金额是确定的，而被担保债权的金额处于不断变化
中，最高额抵押权中用于担保债权的部分是抵押权，最高限额高出债权的部分则
是所有权人土地债务。随着债权金额的变化，所有权人土地债务与抵押权的比例
也自动地变化。
最高额抵押权在实践中应用并不广泛，因为对债权人来说，这种抵押权具有
诸多弊端。首先，《德国民法典》第1190条规定，最高额抵押权是一种担保式抵
押权，因而善意保护的效力不及于债权，债权入必须证明债权的存在。其次，债
权的利息要被折算入担保债权的额度，债权人必须对可能产生的利息做大致的估
算，以免超出担保的最高限额。第三，通说认为，由于债权的金额具有不确定性，
所有权人不能在抵押权设立时就服从于立即执行，即债权人实现抵押权时必须通
过诉讼来取得执行名义。④
三证券式抵押权
证券式抵押权(Wertpapierhypothek)可以用于担保无记名债券和指示债券产
生的债权。无记名债券和指示债券具有很高的流动性，其债权人也经常变化。有
鉴于此，法律允许通过不动产所有权人单方面的意思表示设立证券式抵押权。②在
转移方面，债权随着证券的所有权转移，其中无记名债券通过合意和交付、指示
证券通过背书和交付转移。随着债权的转移，担保的抵押权也相应地流转。
第三章土地债务
第一节土地债务的概念、意义及基本类型
土地债务的概念与意义
《德国民法典》第1 191条规定，土地债务(Grundschuld)是一种不动产物
权，赋予土地债务权利人从土地中获得一定金额的权利。可见土地债务也是一种
变价权。不同于抵押权，土地债务制度是德国民法创设的，对债权没有附属性。
除此之外，二者具有诸多共同点，因此对于土地债务可以类推适用《德国民法典》
大部分关于抵押权的规定，以抵押权对债权的附属性为前提的规定除外。
立法者将抵押权作为不动产担保物权规定的出发点，但在实际生活中，土地
债务的应用却更加广泛。究其原因，是土地债务对债权没有附属性，其成立和存
续不受债权成立与否及事后消灭的影响。由于土地债务是一种独立的物权，在设
立土地债务时，不需要登记债权，因此可以方便地用于担保新的债权。另一方面，
它能够快速的流通，实现再融资，从而满足经济发展对不动产金融的巨大需求。
二土地债务的基本类型
类似于抵押权的划分，根据设立的方式可以将土地债务分为证书式土地债务
(Briefgrundschuld)和登记式土地债务(Buchgrundschuld)。二者的区别主要在
于是否发放土地债务证书(Grundschuldbfief)和转移的方式。
根据是否系为担保某个特定的债权而设立，可以将土地债务分为独立式土地
债务(isolierte Grundschuld)和担保式土地债务(Sicherungsgrundschuld)。非为
担保债权而设立的土地债务，称为独立式土地债务，如不动产所有权人将土地的
一部分价值赠与土地债务权利人。①独立式土地债务在实践中的应用范围小。因
为土地债务虽然对债权没有附属性，但是大多数时候是用于担保债权的。为担保
某一特定的债权而设立的土地债务，称为担保式土地1责务。设定土地债务的当事
人可以订立担保合同，约定土地债务权利人只能根据所担保的债权来解释和主张
土地债务。通过担保合同，担保式土地债务也与债权建立了紧密的联系，但这种
联系只是债法性质的，在不动产登记簿上不能使用“担保式土地债务”的名称。担
保合同赋予了双方一定的权利和义务，在担保合同中，双方约定仅在担保的债权
到期未受清偿的情况下，土地债务权利人才能依土地债务由不动产受清偿。此外，
债权受清偿而消灭后，土地债务权利人有义务将土地债务回返给所有权人。
根据土地债务是否属于不动产所有权入，还可以将土地债务分为他主土地债
务(Fremdgrundschuld)和所有权人土地债务。通常土地债务都是为他人设定的，
但是所有权人也可以在不动产上为自己设定土地债务。此外，出现某些特定的条
件时，会出现法定的所有权人土地债务。如上文所述，当抵押权担保的债权消灭，
抵押权自动转移给不动产所有权人时，产生所有权人土地债务。根据《德国民法
典》第1197条，所有权人土地债务并未赋予所有权人对不动产强制执行的权利。
当所有权人将所有权人土地债务转移给他人时，所有权人土地债务就转化为普通
的他主土地债务。
第二节土地债务的设立、转移
土地债务的设立
土地债务的设立也遵循不动产物权设立的基本程序，即合意和不动产登记。
具体到证书式土地债务和登记式土地债务，设立的程序又有所不同。
证书式土地债务是《德国民法典》规定的常态，没有特殊说明应认为成立的
是证书式土地债务。设立证书式土地债务首先需要不动产所有权人与债权人达成
物权合意，并登记到土地登记簿中，其次需要交付土地债务证书。由于土地债务
对债权没有附属性，登记的要素包括土地债务本身的内容，如权利人、金额、利
息等，无需注明被担保的债权，即使对于担保式土地债务也是如此。①土地债务
证书由土地登记处制作并交付土地债务权利人，权利人占有证书时，才取得土地
债务。设立登记式土地债务则相对简单，只需要当事人达成物权合意、完成不动
产登记，并就排除土地债务证书的发放达成合意和登记。
若不动产所有权人要设立所有权人土地债务，则需要向登记机关作出单方面
的设立声明，代替物权合意，并予以登记。
设立土地债务需要设立人有处分权。作为一种不动产物权，土地债务也可以
善意取得。当设立人被错误地登记为不动产所有权人，且满足了土地债务设立的
其他要件时，善意第三人就可以取得土地债务。真实的所有权人可以向无权利处
分人主张不当得利返还请求权。
此外，土地债务可以与抵押权互相转换，无需同顺位或后续顺位权利人的同
意。
二土地债务的转移与善意取得
(一)土地债务依法律行为转移
在转移方面，土地债务与抵押权最大的区别在于，抵押权必须随债权一起转
移，而土地债务由于没有附属性，可以与债权一起转移，也可以分开转移。债权
的转移是不拘方式的，若出让人和受让人约定同时转移债权和土地债务，则应区
分转移的是证书式土地债务还是登记式土地债务。转移证书土地债，需要当事人
就转移物权达成合意，并做出书面的让与声明，同时转移对土地债务证书的直接
占有。当事人也可以将土地债务的转移进行不动产登记，代替书面的让与声明。
转移登记式土地债务则需要无方式要求的合意和不动产登记。
在担保式土地债务的情形，若将债权与土地债务分开转移会造成债权人与土
地债务权利人分离，债权人可以依债权受清偿，而土地债务权利人则会寻求由土
地债务受清偿，所有权人有可能会承受双重请求权。因此不动产所有权人与土地
债务权利人通常会在担保合同中约定，土地债务不得与债权分开转移。但这种债
法上的约定不会影响物权法上转移行为的效力，即使土地债务权利人违反约定转
移了土地债务，也仅承担损害赔偿义务，转移行为依然有效。
(二)土地债务权利人受清偿时的担保式土地债务
由于抵押权对债权具有附属性，二者构成法律上的共同体，因此在抵押权的
情况下不存在确定清偿对象的问题。而土地债务不附属于债权，在担保式土地债
务权利人受清偿的情况下，通常要区分向债权支付还是向土地债务给付两种情
形。
若所有权人同时也是债务人，并且向土地债务给付，则土地债务依法转移给
所有权人，形成所有权人土地债务，且债权也归于消灭。若是向债权给付，则债
权消灭后，土地债务依然存在且土地债务权利人不变。根据担保合同，此时所有
权人附延缓条件的回返请求权(Riickgew曲_ransprueh)条件成就，可以要求土地
债务权利人回返土地债务。但债权人可以针对所有权人提出异议或者抗辩，或者
他可以约定土地债务继续担保当事人之间其他的债权。在信贷机构的格式合同
中，通常约定，除有专门的约定外，应认为是向债权给付，土地债务继续担保信
贷机构与所有权人之间的其他债务。①
若所有权人与债务人非为一人，则当所有权人给付时，应认为是向土地债务
给付。此时依法产生所有权人土地债务，但有别于抵押权的情况，债权不会自动
转移给所有权人。此时只要所有权人在与债务人的内部关系上没有给付义务，就
可以根据担保合同要求债权人将债权转移给自己。当债务人清偿债权时，债权消
灭，土地债务的命运则取决于担保合同的约定。通常根据担保合同，所有权人享
有回返请求权。
(三)土地债务的善意取得
笔者在土地债务的设立一节中已经论述了从无处分权的设立人处善意取得
土地债务的可能性。在土地债务转移的情况，也适用善意取得的规定。土地债务
的善意取得不受债权是否存在的影响，只要第三人根据土地登记簿的记载可以相
信出让人有处分权，就可以善意取得土地债务。
第三节土地债务的实现和消灭
土地债务的实现
当土地债务届期时，土地债务权利人可以将不动产变价。所有权人可以支付
土地债务中约定的金钱数额，以避免丧失不动产所有权。
若土地债务权利人未受清偿，则他可以对不动产强制执行。对此不动产所有
权人享有基于担保合同和土地债务的抗辩和抗辩权。所有权人的抗辩包括权利不
发生的抗辩和权利消灭的抗辩，如土地债务缺少登记或设定人无行为能力，导致
土地债务无效；或土地债务人受清偿后土地债务已转化为所有权人土地债务。此
外，所有权人享有来自担保合同的抗辩权，如延期的抗辩权。且所有权人的抗辩
权可以对抗土地债务转移后的新土地债务权利人。
二土地债务的消灭
土地债务消灭的原因与抵押权的相同，包括废止和土地债务权利人由强制执
行受清偿。土地债务的涂销需要权利人做出涂销土地债务的意思表示，并需要不
动产所有权人的同意和不动产登记。土地债务权利人将不动产强制执行以实现权
利后，土地债务也归于消灭。①
第四章中德不动产担保物权制度比较
第一节中国当前的不动产担保物权制度
不动产担保物权种类
2007年颁布实施的《中华人民共和国物权法》在第四编担保物权中，仅规定
了抵押权、动产质权、权利质权和留置权四种担保物权，其中可以设立在不动产
上的担保物权为普通抵押权和最高额抵押权，均为担保式抵押权，没有流通式抵
押权。
抵押权赋予了债权人就抵押财产优先受清偿的权利。
二抵押权的内容
(一)当事人及其权利义务
抵押权人有权在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的
情形，就抵押财产优先受清偿。在特定的条件下，抵押权人有权收取孳息。当抵
押财产价值减损时，抵押权人有权保全抵押财产。根据《担保法》第51条和《物
权法》第193条，当抵押人的行为可能致抵押物价值减损时，抵押权人享有停止
侵害请求权；已经导致价值减损的，享有恢复原价值的请求权。对价值减损无法
恢复或者补充的，抵押权人可以要求债务人提前清偿债务。当抵押条件成熟或法
院已依法扣押抵押物时，抵押权人可以通知孳息交付义务人将孳息交付给自己，
以便从中优先受清偿。而通常情况下，抵押人享有包括收取孳息在内的收益权，
以及对抵押物的占有、使用权。
(二)担保标的物的范围
在我国，土地所有权属于国家，禁止抵押。可以被抵押的财产包括建设用地
使用权、土地承包经营权、建筑物和其他土地附着物、交通工具等，以及集体动
产，即企业、个体工商业户、农业生产经营者现有及将有的生产设备、原材料、
半成品、成品。其中建筑物与建筑物占用范围内的建筑用地使用权不可以分开抵
押。根据《担保法解释》第63条，凡设定前即为抵押物从物的，抵押权及于从
物，但从物与抵押物所有权不属于同一人所有的，不及于从物。法律还规定了一
系列不可抵押的财产，包括土地所有权、集体所有的土地使用权等，违反这些规
定的后果是抵押合同无效，不产生抵押权。此外，根据《物权法》第174条，抵
押权的效力及于保险债权。
抵押人有权处分抵押权标的物。根据《物权法》第191条的规定，在抵押期
间抵押人可以转让抵押物，前提是经过抵押权人同意。转让所得的价款应用于向
抵押权人提前清偿债务或提存。但受让人代为清偿消灭抵押权的，不需要抵押权
人同意。关于集体动产，抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得
抵押财产的买受人。
(三)担保债权的范围
抵押权是为担保债权的实现而设立的，对债权有附属性。关于抵押权所担保
的债权的范围，当事人之间有约定的从约定，无约定的推定为包括主债权、利息、
32
违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用。
三抵押权的设立与转移
(一)抵押权的设立
根据《物权法》的规定，要设立抵押权应先订立书面形式的抵押合同。《物
权法》第172条规定，担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无
效，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。对抵押权，担保合同是规范抵押
人和抵押权人权利义务关系的债法基础。此外，还应将抵押权予以登记。但对不
同的抵押物，登记产生的效力是不同的。抵押物为建设用地使用权、土地承包经
营权、建筑物和其他土地附着物、正在建造的建筑物的，适用登记成立主义，即
登记是强制性的，且是抵押权生效的要件。抵押物为动产及集体动产的，适用登
记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时生效，登记仅产生对抗效力。
(二)抵押权的转移
抵押权对担保债权具有附属性，因此不得单独转让或作为其他债权的担保。
法律规定，如没有特殊约定，应认为债权转让时，担保该债权的抵押权一并转让。
但法律另有规定或当事人另有约定的，可以单独转移债权。通说认为，由于不动
产抵押权的成立以登记为生效要件，因此不动产抵押权的转移也需要登记。
善意取得的要件包括受让人的善意、无过失，有偿取得物权，受让人已经占
有动产或己完成不动产登记，且无权处分人合法占有动产或登记不动产在自己名
下。只要符合上述善意取得的要件，抵押权也可以善意取得。
四抵押权的实现与消灭
(一)抵押权的实现
根据《物权法》第195条，实现抵押权的条件为债务人不履行到期债务或发
生当事人约定的实现抵押权的情形。此外，需要抵押权仍然存在。
实现抵押权，抵押权人可以与抵押人协议，对抵押财产折价、拍卖、变卖。
但该协议不得损害其他债权人的利益，否则其他债权人可以在知道或应当知道撤
销事由之日起1年内请求法院撤销该协议。只有当事人达不成协议的，才需要司
法介入，由法院拍卖、变卖该财产。为了保护抵押人的利益，法律规定折价或者
变卖时，应当参照市场价格。抵押权人也可以参与拍卖竞价或在变卖中取得抵押
物的所有权，但是不得事先约定流押条款，即不得事先约定若债务人到期不履行
债务，担保物的所有权直接转移给债权人。
实现抵押权时，顺位顺序为已登记的抵押权先于未登记的抵押权；已登记的
抵押权中，按照登记的先后顺序受清偿；未登记的抵押权按债权比例受清偿。
抵押权实现后，抵押权人由变价所得受清偿，变价所得高于债权数额的部分
归抵押人所有，不足的部分由债务人清偿。当抵押人不是债务人时，实现抵押权
后，抵押人可以向债务人追偿。此时，抵押人为债务人的普通债权人。
(--)抵押权的消灭
根据《物权法》第177条，抵押权消灭的原因包括主债权消灭、抵押权实现、
债权人放弃抵押权及法律规定的其他原因。
第二节中德不动产担保物权制度比较
在不动产担保物权制度方面，中德两国的法律规定存在诸多区别，由于本文
篇幅有限，难以穷尽，在此只论述几个笔者认为对经济社会生活影响较大的差异。
从种类上看，德国的不动产担保物权制度包括抵押权、土地债务和定期金债
务。其中抵押权又可以分为担保式抵押权、流通式抵押权，以及其他特殊类型的
抵押权。在实践中应用最广泛、意义最重大的是对债权没有附属性、便于流通和
变更债权的土地债务。不动产担保物权的独立性和流通性较高，尤其是通过《德
国民法典》第1138条的规定保护流通式抵押权的善意取得，在动态中维护了交
易安全。相比之下，我国物权法体系中仅明文规定了普通抵押权和最高额抵押权
两种，均为担保式抵押权。强调担保物权的担保功能，有利于维护债权的静态安
全，使债权人的权利得到了较高的保障。但其代价是限制了不动产担保物权的流
通性。不动产抵押权所代表巨大的不动产使用价值无法较快地变现流通，抵押权
人再融资困难，造成了资源的不充分利用，给经济生活带来了消极的影响。
从担保标的物上看，首先，德国实行土地私有制，民法意义上的不动产指的
是在不动产登记簿中登记的地表部分。建筑物、出产物等属于土地的重要成分，
不得单独为特殊权利的客体。同时不动产担保物权及于从物、从权利。而我国民
法意义上的抵押权并不仅指不动产抵押权，其担保标的还可以是动产以及集合动
产，并不要求抵押的动产作为土地的从物而存在。就不动产抵押权而言，我国实
行土地所有权国有制，抵押权的标的不包括土地所有权，只能是建设用地使用权、
荒地等土地承包经营权、建筑物和其他土地附着物，且建筑物与建筑物占用范围
内的建设用地使用权不得分开抵押，类似于德国法上土地与重要成分的关系。另
一方面，法律还明文规定了不得作为不动产抵押权标的的财产，如集体所有的土
地使用权、以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其
他社会公益设施，德国民法上则未规定这些限制。其次，从对担保标的物的处分
及法律效果来看，德国民法规定，不动产所有权人在扣押前可以将从物和从权利
单独地转让或用于其他目的，从而免除其担保责任；出产物和其他的组成部分及
附属物因转让或事实上终止与不动产的经济联系而免除责任。免除责任后应将从
物、附属物从土地上移走。而不动产在出让后，抵押权仍然附着其上。我国民法
上，只有集合动产可以因受让人支付价款并取得所有权而免除担保责任。转让其
他抵押标的物则需要抵押权人的同意，并将转让所得价款用于清偿债务或提存。
受让人代为清偿债务消灭抵押权的，可以不经抵押权人同意转让抵押财产。可见，
我国民法忽视或者不承认抵押权的物权追及性，即抵押物一旦转让，存在其上的
抵押权即不复存在。①相比之下，我国民法的规定，更有利于保障抵押权人的利
益，但束缚了抵押人的处分权，限制了给抵押物的流通。
从不动产担保物权的转移上看，由于我国只有担保式抵押权，因此必须经过
合意和不动产登记的程序。而德国民法上书状抵押权和证书式土地债务的转移，
则可以以出让人书面的让与声明代替不动产登记，从而能够方便快速的实现担保
物权的转移。此外，在我国和德国民法上，不动产担保物权的善意取得都是可能
的。从担保债权被清偿的法律效果看，德国民法规定被担保债权消灭后，不动产
担保物权并不归于消灭，而是视情况转移给所有权人、债务人、第三人等，最终
当全部的债权债务关系消灭后，不动产担保物权会以所有权人土地债务的形式归
属于所有权人，保留该顺位，所有权人可以方便地将其用于担保新的债权。这一
规定也是为了方便不动产担保物权作为一项财产权更好地发挥其投资功能。根据
我国法律规定，被担保债权消灭后，担保物权也归于消灭，这样，当抵押人需要
担保新的债权时，就必须重新设立抵押权，既给抵押人带来不便，也加重了不动
产登记管理工作的负担。
从不动产物权的实现上来看，德国法上规定，只能通过强制执行来实现不动
产物权，不能自由变卖。这样做是为了尽可能的维护不动产所有人的利益，防止
在自由变卖中担保标的物以过低的价格被出让。而我国民法规定，当事人可以达
成对抵押物折价、拍卖或变卖的协议，仅在当事人无法达成协议时，才需要法院
介入，将抵押权标的物强制执行。虽然为了保护抵押人的利益，规定了折价和变
卖应参照市场价格，但在实践中要真正贯彻执行这一规定并不容易。加之抵押权
人可以参与折价与变卖并取得抵押物的所有权，就更可能会出现价格显失公平的
情况，损害抵押人的利益。且对于强制执行仅规定了强制拍卖一种方式，并未规
定强制管理。如前所述，强制管理的标的是不动产的用益，其优势在于既能使不
动产权利人受清偿，又能使不动产担保人保全不动产的所有权。缺少对这一强制
执行方式的规定，不利于其作用的发挥。
结语1
物权法是调整物的归属关系以及民事主体因对物的占有、利用等而形成的财
产关系法律，对社会经济的发展起着非常重要的作用。担保物权为当事人之间的
债权债务提供了物上担保权利，使债权人能够在债权到期未受清偿的情况下，优
先就担保标的物受偿。这就为社会经济尤其是信贷业的发展提供了可靠的保障。
不动产担保物权尤以因为价值高、公示性好、更加可靠的优点，得到广泛的应用。
德国不动产担保物权经过一系列的历史沿革，最终发展成了结构复杂而又严
密的完整体系。其中既有遵循对债权严密附属性的担保式抵押权、附属性比较宽
松的流通式抵押权，也有完全独立的土地债务。债权人可以根据自身需求选择合
适的不动产担保物权形式，以满足对债权安全性的要求，或者对不动产担保物权
流动性的要求。德国民法在担保物权的规定上，以流通式不动产担保物权为常态。
这一体系能够更好地满足社会经济发展对不动产金融的需求。
相比之下，我国的不动产担保物权仅包括普通抵押权和最高额抵押权，且均
为担保式抵押权。这样一来当事人的选择自由就受到了很大的限制。在对抵押物
的处分权方面，抵押人的权利也受到了很大的限制。抵押物和抵押权的流通均十
分不便，无疑是一种社会经济资源的浪费。此外，我国规范担保物权的法律法规
比较零散，包括《物权法》《担保法》《担保法解释》等诸多法律法规，其中有些
部分互相冲突。这也给今后的立法工作留下了较大的空间，可以一方面将现有的
合理内容进行整合，另一方面参考其他国家的物权法如德国法改革不合理的内
容。由于我国民法与德国民法有着深厚的历史渊源，借鉴德国的担保物权制度，
一方面有我国民法学者对德国民法深度研究的基础，另一方面也能更好地契合我
国现有的其他民法制度。
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